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La infracción del deber de información por la entidad financiera, y en concreto, del deber de realizar el test de conveniencia, no conlleva la nulidad del contrato (TS, 1ª, S 15 Dic. 2014. Rec. 48/2013)

Otrosí, 22 de Enero de 2015, Editorial Wolters Kluwer

Diario La Ley, Nº 8479, Sección Jurisprudencia, 12 de Febrero de 2015, Editorial LA LEY

LA LEY 460/2015

Adquisición de un producto financiero complejo. Aplicación de la normativa española por la que se traspuso la Directiva MiFID. Inexistencia de labor de asesoramiento por la entidad financiera y, por tanto, del deber de realizar el test de idoneidad. Consecuencias del incumplimiento del deber de realizar el test de conveniencia.

TS Sala Primera, de lo Civil, S 716/2014, 15 Dic. (LA LEY 180390/2014)Ponente: Sancho Gargallo, Ignacio

La actora formuló demanda solicitando la nulidad de un contrato suscrito con Banco Espirito Santo (BES) para la adquisición de un producto financiero estructurado sobre las acciones de varias entidades.

La nulidad se fundaba en la existencia de dolo omisivo por parte del BES para inducirla a que firmara el contrato y en la infracción de las condiciones contractuales impuestas por el RD 217/2008, de 15 de febrero (LA LEY 1160/2008), sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión, la Directiva 2004/39/CE, de 21 de abril de 2004 (LA LEY 4852/2004), relativa a los mercados financieros (MiFID), el art. 6.3 CC (LA LEY 1/1889) y los arts. 78 (LA LEY 1562/1988), 78 (LA LEY 1562/1988) bis, 78 (LA LEY 1562/1988) ter, 79 (LA LEY 1562/1988), 79 bis de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (LA LEY 1562/1988) (LMV).

Las sentencias de instancia desestimaron la demanda y el Tribunal Supremo desestima el recurso de casación interpuesto por la demandante.

En primer lugar, la Sala declara que cuando se celebró el contrato, las normas de conducta para la prestación de servicios de inversión a clientes del art. 19 Directiva 2004/39/CE (LA LEY 4852/2004), ya habían sido traspuestas a nuestro ordenamiento por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre (LA LEY 12697/2007), que introdujo el contenido de los actuales arts. 78 y ss LMV. Y también había entrado en vigor el RD 217/2008, de 15 de febrero (LA LEY 1160/2008), que desarrolla esta regulación. Y aunque la Ley 47/2007 (LA LEY 12697/2007) concedía un periodo de seis meses, desde su entrada en vigor, para la adaptación a la misma de la normativa interna de las entidades que prestan servicios de inversión, el Tribunal considera que ese periodo transitorio no puede afectar a las garantías de información que se reconocen al inversor si no tiene la consideración de inversor profesional, como es el caso.

A continuación analiza los denominados test de conveniencia y test de idoneidad.

En el primer caso, en que la entidad financiera opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada, la entidad debe valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, y evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión que va a contratar, mediante el test de conveniencia.

En el segundo, si el servicio prestado es de asesoramiento financiero, además de la anterior evaluación, la entidad debería hacer un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente, para poder recomendarle ese producto, por medio del llamado test de idoneidad.

En el presente caso, a la vista de lo declarado probado, no existió una labor de asesoramiento por parte de la entidad BES que, ante la previa solicitud de la demandante, por medio de su propia asesora, le ofreció tres productos, entre los cuales la asesora escogió el que finalmente fue contratado.

Consiguientemente, el deber que pesaba sobre la entidad financiera era cerciorarse de que esta cliente minorista conocía bien en qué consistía lo que contrataba y los concretos riesgos asociados a este producto (test de conveniencia), sin que estuviera obligada, además, a valorar que, en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, fuera lo que más le convenía.

Finalmente, el Tribunal descarta que el incumplimiento del deber de recabar el test de conveniencia determine por sí la nulidad del contrato y ello porque la normativa comunitaria MiFID no imponía la sanción de nulidad del contrato por el incumplimiento de los deberes de información, y tampoco cabe justificar la nulidad del contrato al amparo del art. 6.3 CC (LA LEY 1/1889), conforme al cual «los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención». En este caso, la norma legal que introdujo los deberes legales de información del art. 79 bis LMV no estableció, como consecuencia a su incumplimiento, la nulidad del contrato de adquisición de un producto financiero, sino únicamente la apertura de un expediente sancionador por la Comisión Nacional del Mercados de Valores para la imposición de las correspondientes sanciones administrativas.

Por tanto, concluye el Tribunal, la mera infracción de los deberes legales de información, en concreto, en este caso el deber de recabar el test de conveniencia, no conlleva por sí sola la nulidad de pleno derecho del contrato por las razones apuntadas y porque, con la contravención de esos deberes legales, no cabe advertir que se hayan traspasado los límites de la autonomía privada de la voluntad (art. 1255 CC (LA LEY 1/1889)).

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